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La soberanía estatal contra la libertad de circulación


Migraciones y refugio
Por Danièle Lochak

En julio de 1997, por iniciativa del Gisti [Grupo de Información y de Apoyo a los Inmigrados, asociación de defensa y ayuda jurídica a los extranjeros en Francia, ndt], seis organizaciones 1/ firmaron una "Carta abierta a Lionel Jospin", entonces Primer Ministro, publicada en la revista Plein droit, bajo el título: "Todo bien pensado, la libertad de circulación" 2/ . Se trataba, ya en aquel momento, de afirmar y demostrar que el cierre de las fronteras no podía tomar el lugar de la política. Si bien esta política ha continuado y se ha intensificado durante los últimos veinte años, la idea inicialmente denunciada como utópica o peligrosa ha hecho, sin embargo, paralelamente su camino.

Lo atestigua, por basarse en los acontecimientos más recientes, el Manifiesto adoptado en mayo de 2018 por las 400 organizaciones reunidas para los Estados Generales de la Inmigración, que exige la "libertad de entrada, de circulación y de instalación en el espacio europeo para las personas de fuera de la Unión Europea", o también el "Manifiesto para la acogida de los inmigrantes", lanzado en septiembre de 2018 por 150 personalidades y una veintena de organizaciones, que en pocos días recogió la firma de 60.000 personas y que también afirma firmemente la libertad de circulación como un derecho fundamental.

Hay varias razones para abogar por la libertad de circulación, varias formas de fundamentar la reivindicación. En el campo del derecho, en primer lugar: se trata de recordar que el principio de la soberanía estatal no puede llevar a sacrificar los derechos fundamentales de los inmigrantes porque debe ser reconciliado con otro principio, proclamado solemnemente en 1948: la universalidad de los derechos humanos. Sobre la base ética, a continuación, de una ética de convicción, por utilizar la terminología weberiana: ¿podemos aceptar el destino infligido a los inmigrantes hoy en día con el simple propósito de preservar nuestro confort o nuestra idea del mismo? Finalmente, incluso si pretendemos colocarnos en el terreno del "realismo", de una "ética de la responsabilidad", como diría Weber, no es difícil demostrar que la política presentada como la única practicable, cualesquiera que sean sus desperfectos colaterales, no es justamente tan realista como pretende y está incluso destinada al fracaso.

La soberanía estatal contra la libertad de circulación.

Es innegable que la soberanía del estado entra directamente en conflicto con la libertad de circulación. También se observará en este sentido una paradoja histórica: la libertad de circulación ha sido entendida como un derecho individual que pertenece a cada individuo que, en los tiempos modernos, desde los siglos XVI y XVII, al mismo tiempo en que la constitución de los Estados, celosos de su soberanía, estaba ineludiblemente conducida a restringir su alcance. La doctrina del derecho internacional, de hecho, fue desde el principio desgarrada entre dos concepciones opuestas: una, la heredera de Vitoria (De Indis , 1542) y Grotius (Mare liberum, 1609), hacía prevalecer la libertad de circulación sobre las prerrogativas de los estados; la otra, representada en particular por Vattel (El derecho de gentes o principios de la ley natural aplicados a la conducta y los asuntos de las naciones y de los soberanos, 1758), proclamaba por el contrario el derecho de los Estados soberanos a defender la entrada en su territorio de los extranjeros según sus propios intereses. Por lo tanto, en los escritos de estos autores, considerados como los fundadores del derecho internacional, hay problemáticas que todavía en la actualidad parecen ser candentes.

Si recurrimos a la ley positiva, es forzoso reconocer la primacía que otorga a la soberanía de los estados, sabiendo que la primera prerrogativa de los estados soberanos es el control de su territorio. Según el derecho internacional, ningún Estado está obligado a aceptar la entrada y la presencia en su territorio de una persona que no sea su nacional. A este respecto, es significativo el artículo 13-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece que "Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluido el suyo, y a regresar a su país" (subrayado por nosotros). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha declarado en repetidas ocasiones que los Estados " tienen el innegable derecho a controlar soberanamente la entrada y residencia de extranjeros en su territorio".

Esta soberanía ni siquiera cede cuando se trata del derecho de asilo. La Declaración de 1948 proclama que "ante la persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y beneficiarse del asilo en otros países" (artículo 14), pero no impone a los Estados la obligación correspondiente de otorgar asilo. La Convención de Ginebra tampoco exige que los Estados admitan a refugiados en su territorio, sino que simplemente establece un principio de no devolución.

El silencio de los tratados de derechos humanos sobre la entrada y residencia de extranjeros no se puede interpretar en el sentido de que la inmigración sea competencia exclusiva de los Estados: sus prerrogativas soberanas encuentran su límite, en este como en otros temas, en los principios y normas del derecho internacional, entre los cuales figura el disfrute de los derechos fundamentales sobre una base universal. En consecuencia, las restricciones a la libertad de circulación transfronteriza no deben dar lugar a la negación de estos derechos fundamentales, a menos que se violen los principios del derecho internacional.

No consentir el sacrificio de los derechos fundamentales

Esto es exactamente lo que está pasando hoy. Al impedir que los inmigrantes utilicen modos de viaje normales y legales -en particular debido a una política restrictiva de visados, acompañada de sanciones contra los transportistas que traen extranjeros sin los documentos requeridos a las fronteras de Europa-, se les entrega a contrabandistas y traficantes. Al devolverlos, sobre la base de los acuerdos de readmisión negociados con terceros Estados, incluso a países de tránsito poco preocupados del respeto por los derechos humanos y el derecho de asilo, se les pone en riesgo, en el mejor de los casos, de vivir en condiciones de vida precarias en un país que no está dispuesto a acogerles, pero es más probable que sigan languideciendo en campamentos durante un período indefinido, e incluso para finalmente ser conducidos de regreso a países donde su vida y su integridad física están amenazadas. Al erigir cada vez más paredes y alambres de púas en su camino, se ven obligados a encontrar rutas de desvío peligrosas, con consecuencias potencialmente mortales.

En resumen: la política de cierre de fronteras conduce inevitablemente a la violación de una serie de derechos que de hecho están garantizados por normas internacionales vinculantes: el derecho a buscar asilo para escapar de la persecución, la libertad individual que implica el derecho a no ser detenido arbitrariamente, e incluso aquellos derechos considerados como "no derogables", que son el derecho a la vida y el de no ser sometidos a tratos inhumanos o degradantes. También se olvida de paso la obligación de ayuda en el mar, también consagrada en los textos internacionales: no solo los Estados europeos y sus agentes se abstienen de ayudar a las personas en peligro, sino que están decididos a impedir por todos los medios a los buques humanitarios que cumplan esta misión, prefiriendo dejar espacio libre a los guardacostas libios. Las consecuencias mortíferas de la política europea ahora están documentadas y reconocidas, y ya nadie niega que miles de inmigrantes encuentran la muerte cada año al tratar de superar los obstáculos que se encuentran en su camino. Este macabro balance sigue haciéndose cada más pesado 3/ , hasta el punto de que François Crépeau, Relator Especial para los Derechos de los Migrantes en las Naciones Unidas, podía, en 2014, caracterizar la actitud de los países europeos con este eslogan cínico: " Let them die, this is a good deterrence” [Dejarlos morir, esa es una buena disuasión, ndt].

No es posible resignarse a estas graves y masivas violaciones de los derechos humanos por el hecho de que serían la contrapartida, lamentable pero ineludible, del derecho "legítimo" de los Estados a controlar sus fronteras. Pero, ¿puede uno, de manera más general, acomodarse a la división del mundo en dos humanidades, una de las cuales puede circular libremente, mientras que la otra está asignada a residencia y solo puede moverse arriesgando su integridad física y su vida? 4/

No aceptar el reparto del mundo en dos humanidades

Reivindicar la libertad de circulación es negar esta forma extrema de discriminación, que significa que derechos tan fundamentales como la libertad de circulación, el derecho a ganarse la vida, el derecho a vivir con los seres queridos, estén reservados a los habitantes de los países ricos; rechazar que, con el fin ilusorio de proteger la comodidad de los más favorecidos, resignarse a dejar que miles de personas mueran de frío, sed o calor, asfixiados o ahogados, o incluso bajo las balas del ejército o de la policía; rechazar que los gobernantes de los estados europeos aprueben, en el marco de la famosa "política de externalización", acuerdos con países tan irrespetuosos con los derechos humanos como Libia, Sudán o Etiopía para subcontratar la gestión de las fronteras. Es, positivamente, una forma también de reafirmar la libertad de cada persona de vivir donde quiera en este planeta y de sacar todas las consecuencias del principio de igualdad.

En esta perspectiva, varias voces se han alzado para reclamar la consagración de un derecho a la hospitalidad o de un deber de hospitalidad. Esto expresa la resistencia de los ciudadanos a las políticas públicas inhospitalarias, que pueden llevar a formas de desobediencia civil 5/ . Pero, más allá y a pesar de este aspecto potencialmente contestatario, la hospitalidad sigue siendo un concepto ambivalente, si no ambiguo. Si se trata de dejar entrar a los recién llegados, los que llegan conservan su estatuto de invitados; la hospitalidad tiene un principio y un final, es una condición provisional. "Dar hospitalidad", "recibir al extranjero": además de que el que es recibido pone el pie en el engranaje de la deuda, la relación sigue siendo asimétrica entre el que acoge y el que es acogido 6/ . Aplicado a las migraciones, este "paradigma metafórico" sugiere que efectivamente existe un "territorio" nuestro” en el que estamos "en casa", incluso si las fronteras de este territorio pueden o deben abrirse más ampliamente a los extranjeros 7/ . El concepto de hospitalidad parece consagrar finalmente la fractura irreductible entre estos últimos y los ciudadanos nacionales.

La hospitalidad también se entiende como la expresión de un derecho cosmopolita: el derecho de la cosmópolis, de la ciudad universal, de la sociedad de los ciudadanos del mundo, a la que pertenecen todos los habitantes del planeta. La referencia a Kant, promotor de la idea de un "derecho cosmopolita" que definiría las condiciones de la "hospitalidad universal", es aquí inevitable, pero está lejos de eliminar la ambivalencia del concepto. La hospitalidad, dice Kant, significa "el derecho de un extranjero que llega a la tierra de otro a no ser tratado como un enemigo por este último", siempre y cuando permanezca pacíficamente en su lugar. Añade que el extranjero no puede invocar un derecho a la hospitalidad -que lo haría habitante de la misma casa, sino solo un derecho de visita, "el derecho de todo ser humano a proponerse como miembro de una sociedad, en virtud del derecho a la posesión común de la superficie de la tierra, [...] nadie en el origen tiene más que otro el derecho de estar en cualquier lugar de la tierra" 8/ .

Por lo tanto, como señala Achille Mbembe 9/ , la hospitalidad de Kant está lejos de ser "universal": no solo es condicional, sino que se basa claramente en una distinción entre "el derecho del habitante" y "el derecho del visitante". Consagrar un derecho universal a la hospitalidad, es decir, incondicional, presupone, concluye, la "des-absolutización de las fronteras, es decir, la restitución, a todos los habitantes de la Tierra, humanos y no humanos, del derecho inalienable a moverse libremente en este planeta ". "La libertad de moverse, dice Michel Agier, es la condición de la "ciudadanía del mundo" porque debemos poder cruzar las fronteras para hacer el ejercicio del mundo y de los otros, salir […] del perímetro asignado" 10/ .

La misma inspiración subyace en la "Carta de Lampedusa", adoptada el 2 de febrero de 2014 11/ , en respuesta a los naufragios de la isla en octubre de 2013, cuya repetición ha convertido al Mediterráneo en un cementerio marino. Desafiando una política basada en la distinción entre aquellos que tienen total libertad para moverse y aquellos que, para hacerlo, tienen que superar innumerables obstáculos, a menudo a riesgo de sus vidas, ella proclama que "todos nosotros, como que los humanos compartimos la tierra" y que de esta pertenencia común debe desprenderse "la libertad de circulación de todos"; porque es "inaceptable distinguir entre los seres humanos al condicionar la libertad de desplazarse a su lugar de nacimiento y/o su nacionalidad, su situación financiera, legal y social, así como a las necesidades de los territorios de llegada".

El cosmopolitismo significa que todos tienen derechos relacionados con su pertenencia al mundo, derechos cuyo ejercicio no debe ser limitado por la soberanía de los estados. Implica, dice Alain Policar 12/ , la transposición de los principios de justicia distributiva desde la esfera estatal o nacional a la esfera global, dicho de otra forma la deslegitimación de los privilegios del ciudadano. Precisamente, la regulación de la inmigración basada en el principio del cierre de fronteras dificulta el logro de la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos de los países ricos y pobres, y por lo tanto contradice el principio de igualdad moral entre todos los habitantes del planeta.

Exponer la irrealidad de una política

Si se abandona el campo del respeto por los derechos humanos y de la ética por el punto de vista del realismo político, por no decir de la Realpolitik, la política seguida durante más de treinta años está igualmente sujeta a crítica.

El discurso dominante repite como una verdad obvia de que no hay una alternativa al cierre de fronteras; sería más exacto decir: a la apertura controlada de las fronteras a una inmigración cuidadosamente clasificada en sentido ascendente. Pero esta evidencia desprecia las consecuencias nefastas de las políticas represivas y de las contradicciones en las que se basan. En otras palabras, el realismo no está necesariamente del lado donde dice estar.

En primer lugar, ¿cuál es la credibilidad de una política que construye muralla tras muralla para evitar que los extranjeros alcancen las fronteras de Europa, si estos obstáculos permiten que pasen cientos de miles de personas? Ningún dispositivo de control de fronteras, ningún muro, sin importar cuán alto y protegido esté, impide o impedirá la migración. La experiencia del alambre de púas en la frontera entre México y Estados Unidos, las barreras de Ceuta y Melilla en el norte de Marruecos, los dispositivos instalados en Calais y hasta el balance de Frontex lo demuestran: se puede frenar las migraciones, hacerlas peligrosas, pro no se puede detenerlas.

Además, la lucha contra la inmigración irregular es costosa: para evaluar su costo, es necesario incluir no solo los costos directos (devoluciones, servicios de acompañamiento, construcción y operación de los centros de retención ...) sino también los costos indirectos, que resultan, por ejemplo, de la movilización de un número cada vez mayor de agentes administrativos, empezando por oficiales de policía, pero también de magistrados, quienes deben abordar tareas improductivas y de poca motivación, de resultados aleatorios. ¿No podría utilizarse mejor todo este dinero y toda esta energía, por ejemplo, por qué no... para proteger a los refugiados y promover la integración de la población inmigrante? Las sumas que la Unión Europea destina a la protección de fronteras vienen a agregarse a aquellas, cada vez más desproporcionadas, dedicadas al mismo objetivo por los Estados, que están aumentando exponencialmente. Así, el presupuesto de la Agencia Frontex, que en 2006 ascendió a 19 millones de euros, alcanzó los 232 millones de euros diez años más tarde; la Comisión propone aumentarlo a 1.300 millones de euros (y a 10 000 el número de sus agentes) para el período 2019-2020.

Por lo tanto, se ha establecido un verdadero mercado de seguridad fronteriza, cuyos principales beneficiarios son empresas aeronáuticas y de defensa como Airbus, Sagem, Finmeccanica, Thalès o Siemens, que se benefician de contratos particularmente lucrativos 13/ .

Inefectiva y costosa, la política de cierre de fronteras entraña también una serie de efectos perversos. Contribuye a mantener grandes flujos de inmigración irregular y a alimentar una economía clandestina, ya que los empleadores tienen interés en utilizar inmigrantes indocumentados, que son más baratos y menos reivindicativos. La prueba es que no es raro que un extranjero regularizado pierda su trabajo una vez que sea regularizado. Esta fuerza laboral mal pagada y explotada compite con los ciudadanos franceses y los trabajadores extranjeros en situación regular. La experiencia muestra que este sistema no puede ser erradicado por la represión: es suficiente, para convencerse, comparar el impresionante arsenal de sanciones teóricamente diseñadas para contener el fenómeno y su casi nula eficacia.

Del mismo modo, al prohibir a los migrantes utilizar medios de transporte regulares y cruzar las fronteras legalmente, se alienta la actividad de los contrabandistas y se favorecen sus buenos negocios. Una vez más, el aumento de las sanciones, la única respuesta imaginada por los Estados miembros, es impotente para eliminar estas prácticas: su único efecto es aumentar el costo del contrabando y, por supuesto, aumentar los riesgos asumidos por los inmigrantes para atravesar mares, montañas o desiertos.

Y, finalmente, el cierre de fronteras, que obstaculiza la movilidad, va en contra de sus propios objetivos: mantiene a los extranjeros en su lugar, al disuadir a los que desean regresar a su país a que lo hagan, por temor a perder su derecho a residencia.

En estas condiciones, es difícil considerar como realista y racional la política en la que Europa se está afianzando cada vez más. No es realista, simplemente porque no tiene en cuenta la inevitabilidad de la migración. Por un lado, los desplazamientos se ven facilitados por el progreso de los medios de comunicación que acortan las distancias y reducen el costo del viaje. Por otro lado, la propensión a inmigrar, que es inseparable de la globalización de los intercambios, se sustenta en muchos factores: la brecha cada vez mayor entre países ricos y pobres, las guerras y persecuciones que expulsan a poblaciones enteras de sus hogares-

En este contexto, las estrategias de contención no son viables, las barricadas no son una solución sostenible, ni una solución realista.

¿Qué apertura de fronteras?

Por lo tanto, debemos invertir la problemática: preguntarse no cómo frenar los flujos migratorios, sino cómo darse los medios para acoger a los inmigrantes. Acoger a los inmigrantes, es decir abrir las fronteras. Exigir que las fronteras se abran no significa pedir su abolición: la frontera, antes de ser una barrera, es ante todo la línea que delimita el territorio de los estados y su esfera de jurisdicción territorial. No se niega una frontera "abierta", que permita la circulación de las personas o los bienes 14/ . Lo que debe reconsiderarse son las condiciones para su cruce, al poner como principio inicial, válido para todos, la libertad de circulación transfronteriza. Y si esta libertad, como todas las libertades, puede ser restringida, pero sobre una base no discriminatoria y con respeto a los derechos fundamentales.

La libertad de circulación implica desde el principio, como mínimo, la abolición de visados, el desmantelamiento de los dispositivos físicos o virtuales (muros, campamentos, vigilancia a distancia...)- que dificultan los desplazamientos. Más allá del derecho de entrada, la libertad de circulación debe incluir el derecho a residir y el disfrute, en el país de residencia, de todos los derechos, en igualdad de condiciones: la "libertad de permanecer en tanto que libertad para vivir en cualquier lugar, diferente del lugar de nacimiento y/o de ciudadanía y construir en este lugar su propio proyecto de vida ", como proclama la Carta de Lampedusa - una libertad que no puede en ningún caso, agrega, estar subordinada a una actividad profesional autorizada en base a las necesidades del mercado de trabajo del país de acogida y que implica un igual acceso a los derecho sociales y a los derechos políticos, incluído el derecho de voto.

La mención de la igualdad de acceso a los derechos sociales viene a recordar oportunamente que abrir las fronteras no implica la abdicación por parte de los Estados de sus responsabilidades. Por el contrario, deben cumplir plenamente su misión de Estado social, teniendo en cuenta el bienestar de todos, los extranjeros y los nacionales. Este último punto es importante, porque permite diferenciarse de las tesis de una corriente ultraliberal, especialmente influyente en los Estados Unidos, que exige la apertura de las fronteras y la supresión de los controles con el único propósito de permitir que juegue la competencia, sin preocuparse por la preservación de los derechos de los trabajadores y trabajadoras.

Deconstruir las ideas ya hechas

Por supuesto, queda una pregunta central: ¿cómo puede lo que parece ser una reivindicación utópica tenga la oportunidad de realizarse? Sin duda, es necesario establecer un objetivo intermedio: superar los prejuicios y las fantasías que impiden entender la inmigración de otra manera que como una amenaza, deconstruir las ideas ya hechas sobre la inmigración que resultan del hecho de que, durante cuarenta años - a mediados de los años 1970-, la retórica oficial ha declarado sistemáticamente que el cierre de las fronteras y la represión eran la única política posible.

Hay que dejar en claro a la opinión pública europea que, en un mundo globalizado, la inmigración es un hecho inevitable. Al recordar al mismo tiempo que los países del Norte no son el destino exclusivo o incluso mayoritario de las migraciones, ya que los flujos migratorios Sur-Norte representan menos de la mitad de estos flujos. Esta observación debería ayudar a deshacerse de una visión de Europa como una fortaleza asediada. Cruzando varias disciplinas: sociología, historia, demografía, biología, etnología, antropología, el reciente Manifiesto de Investigación del Museo Nacional de Historia Natural, después de recordar que la movilidad es parte de historia de las sociedades humanas, socava, con el apoyo de las cifras, la idea de una potencial marejada migratoria de los países pobres 15/ .

En resumen, es necesario a la vez tomar conciencia de los callejones sin salida de una política basada en el "todo represivo" y sembrar las semillas de otra reflexión. Una reflexión que tome en cuenta la realidad y las consecuencias de la globalización, que no disocie el tema de la migración de la de las relaciones Norte-Sur, como tampoco las amenazas al equilibrio ecológico del planeta. Una reflexión que debería llevar a la constatación de que, contrariamente a la creencia popular, no hay alternativa a la apertura de fronteras.

Danièle Lochak es profesora emérita de Derecho Público en la Universidad París-Nanterre y miembro del GISTI.


Traducción: viento sur

Notas
1/ Act up, Droits devant !, el Cedetim, la Fasti, el Gisti y el Sindicato de la Magistratura.
2 Plein droit, n° 35, septiembre de 1997

3/ Según el HCR, 2262 personas – una cifra evidentemente muy sub-evaluada-, encontraron la muerte en el Mediterráneo en el 2018, y al menos el doble en el desierto, antes de alcanzar las costas.

4/ Un pasaporte emitido en el Reino Unido, en los Estados Unidos, en Finlandia, en Francia o en Alemania da acceso sin visa a más de 170 países en el mundo; con un pasaporte somalí, afgano, pakistaní o sudanés, se puede acceder sin visado a menos de 30 países.
5/ Étienne Balibar, “Pour un droit international de l’hospitalité”, Le Monde, 16 de agosto de 2018 ; Benjamin Boudou, “Au nom de l’hospitalité, les enjeux d’une rhétorique morale en politique”, Cités, 2016/4, n° 68.

6/ Michel Agier, L’étranger qui vient. Repenser l’hospitalité, Seuil, 2018, p. 34. Michel Agier hace especialmente referencia a los trabajos de Anne Gotman (ver por ejemplo Le Sens de l’hospitalité. Essai sur les fondements sociaux de l’accueil de l’autre, PUF, 2001).

7/ Magali Bessone, “Le vocabulaire de l’hospitalité est-il républicain ?”, Éthique publique, vol. 17, n° 1 (2015).

8/ Emmanuel Kant, Pour la paix perpétuelle (1795), trad. fr. Le Livre de Poche, n° 4669, p. 62-64 [Sobre la paz perpetua, Akal, 2012].

9/ Discurso pronunciado con ocasión de la recepción del Premio Ernst Bloch (2018), reproducido sobre AOC-Media, con el título “Pour un droit universel à l’hospitalité”, 16 de noviembre de 2018.

10/ Michel Agier, op. cit., p. 95

11/ Fue firmado por centenares de personas, miembros de asociaciones, militantes, investigadores, “ciudadanos” e “inmigrantes”. Ver Alessandra Sciurba y Filippo Furri, “Au-delà de la frontière : la Charte de Lampedusa, un exemple de réécriture des droits contre la logique de l’enfermement”, Éthique publique, vol. 17, n°1/2015.

12/ Alain Policar, Comment peut-on être cosmopolite ? Ed. Le Bord de l’Eau, 2018, p. 25-26
13/ Claire Rodier, Xénophobie business, La Découverte, 2012, edición 2015.

14/ En este sentido, ver Louis Lourme, “L’usage des frontières d’un point de vue cosmopolitique”, Éthique publique, Vol. 17, n° 1/2015. El cosmopolitismo político, precisa el autor, no implica la negación de las fronteras, sino más bien su apertura bajo ciertas condiciones; ya que quien dice apertura dice también mantenimiento y reconocimiento.
15/ Manifeste du Museum : Migrations, Coedición Reliefs / Muséum national d’Histoire naturelle, noviembre de 2018.